A Lei Federal de n° 12.990/2014 teve como objetivo a reserva do percentual de 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos.
Vale registrar que tal política afirmativa de cotas já era uma realidade em inúmeros Estados – através de leis estaduais e Universidades – e pelo próprio STF, na ADPF 186.
Além disso, o CNJ publicou a resolução 203/2015, que regulamenta a reserva de vagas aos negros nos concursos públicos para provimentos de cargos efetivos nos órgãos do Poder Judiciário.
Dessa forma, com base em tais normas, todas as seleções públicas passaram a implementar em seus editais um percentual de reservas de vagas para os candidatos que se autodeclaram negros.
Porém, inúmeras problemáticas começaram a surgir quando os editais dos concursos passaram a incluir cláusulas contraditórias, surgindo, assim, inúmeros questionamentos na justiça.
Em razão disso, decidimos produzir esse artigo com todas as informações que você precisa saber para não ter dúvidas do seu direito.
DÚVIDAS FREQUENTES:
Não é segredo que quase todos os editais de concursos públicos passaram a aplicar a lei de cotas raciais. Porém, com isso começaram a surgir várias regras que distanciam essa previsão da essência da lei e resolução da política de cotas raciais.
Em sua grande maioria, os editais preveem uma cláusula que descreve que o candidato deverá, no ato da inscrição, optar por concorrer às vagas reservadas aos negros, preenchendo a autodeclaração de que é preto ou pardo, conforme quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE).
Assim, ao realizar a inscrição, o candidato pode optar por concorrer às vagas reservadas aos negros, ao passo em que preenche a autodeclaração, aduzindo ser pardo(a) e, portanto, negro(a), segundo as regras do concurso.
Da mesma forma, esses editais também preveem a obrigação do candidato a uma entrevista pessoal por uma banca formada pela comissão do certame. Esse procedimento é o denominado de Heteroidentificação, sendo considerado um exame “complementar” à autodeclaração dos candidatos negros.
Tal procedimento, consoante estabelece as normas editalícias, possui a função de identificar eventuais fraudes, mediante a constatação de declarações falsas por parte de candidatos.
Assim, a banca ratifica ou não a declaração do candidato, de modo a autorizar o candidato a prosseguir no certame como cotista.
Você já conhecia esse novo procedimento?
Como já vimos, o candidato que se autodeclarou negro no ato da inscrição no concurso público, deverá se apresentar à comissão de heteroidentificação, ocasião em que a comissão deliberará sobre o enquadramento ou não do candidato como cotista.
Neste ponto, inúmeras são as ilegalidades praticadas por tais bancas avaliadoras, dentre elas:
- Falta de motivação no parecer de reprovação do candidato;
- Não possibilidade do candidato expor os motivos que o levaram a se inscrever como cotista;
- Não permitir a juntada de documentos que comprovam a condição do candidato como cotista.
Neste ponto, é preciso que o candidato consiga demonstrar de forma concreta tais condutas praticadas pela banca do certame, de modo a comprovar que a banca do concurso agiu fora dos ditames legais.
Só assim será possível que o poder judiciário declare a ilegalidade de tal exame e o candidato consiga prosseguir no certame público até sua nomeação e posse.
Aliás, vale registrar que o poder judiciário vem cada vez mais reconhecendo essas ilegalidades ocorridas em provas subjetivas, pois é o que pode ser observado no Certame do SENADO FEDERAL e de JUIZ do TJAP – ambas causas patrocinadas pelo nosso corpo jurídico – veja decisões:
Aposto que você conhece alguém que sofreu alguma dessas ilegalidades!
A Resolução 203/2015 do CNJ é clara ao estabelecer a presunção de veracidade da autodeclaração, sendo possível afastá-la apenas e tão somente em casos de comprovação de sua falsidade, ou seja, na hipótese de fraude ao sistema de cotas.
Assim, é preciso que a autoridade responsável pela condução do certame demonstre de forma eficaz a existência de fraude por parte do candidato.
Nesse sentido, o próprio Edital não deve deixar dúvidas ao estabelecer a presunção de veracidade da autodeclaração dos candidatos, ressalvando os casos de comprovada falsidade.
Todas as normas convergem no sentido de que há uma presunção de veracidade da autodeclaração formulada pelo candidato. Para afastar essa presunção legal e editalícia, a banca avaliadora do certame tem o dever de demonstrar, concreta e especificamente, a existência de má-fé ou falsidade que fundamente a reprovação do candidato no referido certame.
Como já vimos, a banca do certame é obrigada a demonstrar que houve irregularidade quando da autodeclaração do candidato de que é preto ou pardo, conforme quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) ou apresentar elementos probatórios que justificassem a Decisão, com lastro exclusivamente o critério fenotípico para aferição da condição declarada pelo candidato.
Infelizmente, as comissões avaliadoras limitam-se a definir genericamente que a “SITUAÇÃO FINAL” do candidato seria de “NÃO COTISTA”.
Fato é que, mesmo quando existe recurso do candidato, a comissão, ao responder o recurso, por muitas vezes, não apresenta em seu conjunto as características inerentes à raça afrodescendente, como exemplo o nariz, lábios, formato do rosto, fisionomia, cabelos, etc.
Muitas vezes, o candidato tem o seu parecer negado por essas razões, mas a pergunta é: qual é o fenótipo para fins de aprovação ou não do candidato na política de cotas raciais?
Fato é que tal informação não consta no edital do certame e nem na própria resposta ao recurso, cujo texto padrão se aplica indistintamente a qualquer pessoa e candidato.
Assim, além de confirmar a existência da presunção de veracidade da autodeclaração, a jurisprudência dos tribunais tem entendimento de que se afigura ilegal o ato de não enquadramento de certamista nas vagas reservadas aos candidatos negros por Comissão específica quando a apreciação se realiza de maneira genérica.
Mesmo que a comissão avaliadora não descreva concretamente que o candidato se enquadra ou não como cotista, existem elementos mínimos que demonstram a boa-fé do candidato para fins de enquadramento em tais percentuais de vagas, dentre eles:
- Existência de Parecer favorável de um dos membros da banca;
- Documentos eivados de órgãos públicos que já consideraram o candidato com cotista;
- A aprovação do candidato em outros certames.
Fato é que tais condições demonstram a existência, no mínimo, de dúvida razoável acerca do fenótipo do candidato entre os examinadores do concurso.
Aplica-se, nesse caso, a inteligência exposta na ADC nº 41, do Supremo Tribunal Federal, cuja sede restou estabelecido que “Nas zonas de certeza positiva e nas zonas de certeza negativa sobre a cor (branca ou negra) do candidato, não haverá maiores problemas. Porém, quando houver dúvida razoável sobre o seu fenótipo, deve prevalecer o critério da autodeclaração da identidade racial”
Assim, nas hipóteses de zonas cinzentas, em que há dúvidas, sempre deve prevalecer a autodeclaração dos candidatos, seja em razão do precedente do STF ora veiculado, seja em razão da presunção de veracidade da autodeclaração.
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Artigo elaborado por Brederodes & Wanderley Advogados Associados – OAB/DF 69.680 – Advogados especialistas em demandas de alta complexidade envolvendo Concursos Públicos de carreiras jurídicas em todo o país.
Esse artigo possui caráter meramente informativo.
